Son tiempos convulsionados por los que atraviesa el Perú. En un concierto de denuncias y advientos de corrupción en los que tanto el sector público como el privado se encuentran comprometidos, hay quienes enarbolan la idea del compliance tributario, como una vía para inducir a un cumplimiento tributario más orgánico, y fundar sobre tales basamentos, una nueva relación entre el fisco y el contribuyente.
Antes de hablar del compliance tributario, corresponde hacerlo respecto al compliance (to be in compliance with the law), expresión inglesa que enmarca a los planes de prevención empresarial frente a la corrupción y los delitos relacionados a su actividad. Quizás el origen del compliance moderno, se encuentre en la Foreing Corrupy Practices Act (FCPA) de 1977, en la que el gobierno norteamericano dispone de controles con el objetivo de evitar que las empresas estadounidenses otorgaran sobornos y prebendas a funcionarios o autoridades extranjeras para lograr contratos y que se les asignen obras públicas, y luego en los Federal Sentencing Guildelines. El compliance es un programa preventivo criminal, que nace de la necesidad de controlar los riesgos generados por las actividades empresariales[1]. Se podría decir que el compliance supone una autorregulación regulada, pues como lo refiere De La Cuesta (2008)[2], la autorregulación no supone la negación a la regulación de dicha actividad por parte del Estado.
Dentro de los tipos de compliance, podemos seleccionar a dos que tienen relación con lo tributario; el compliance criminal y el compliance tributario. A través del primero, se busca prevenir y detectar la comisión de delitos en la empresa, entre ellos los tributarios. En cuanto al compliance tributario, se persigue detectar y controlar los riesgos tributarios que podrían ocasionarse del incumplimiento de normas tributarias, como es el caso de la elusión tributaria y las sanciones fiscales por prácticas riesgosas o reprochables por parte de las autoridades fiscales. Países como España, han avanzado significativamente en la línea del compliance tributario, de lo que es muestra el camino que se ha venido transitando desde la Norma UNE 19602 [3] elaborada por la Asociación Española de Normalización, a través del Subcomité Técnico CTN 307 SC2 “Compliance tributario”, pasando luego por el Código de Buenas Practicas Tributarias y hasta la Directiva sobre intermediarios fiscales (DAC-6) – Ley 10/2020, del 29 de diciembre de 2020, por la que se modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.
Ahora bien, en el caso peruano no existe una norma que, expresamente, obligue a las empresas peruanas a realizar el compliance, sea este penal o tributario. Sin embargo, la tendencia en lo que al cambio de paradigma en la relación fisco-contribuyente supone, lleva a concluir que es muy probable en la próxima década se avance en esa dirección. Y es que, si la tecnología cambia, con la cada vez más evidente presencia de las inteligencias artificiales en los procedimientos tributarios, no hay razón para pensar que no pueda cambiar la relación entre el fisco y el contribuyente, en la que la cooperación y la reputación tributaria marquen la pauta de la nueva visión del tributo.
La única excepción digna de ser comentada es que, desde 2019, por disposición del Decreto Legislativo 1422, corresponde a los Directorios de las sociedades peruanas definir la estrategia tributaria de la sociedad debiendo decidir sobre la aprobación o no de actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal. Esta facultad es indelegable. La norma es tibia e imprecisa, y sólo se refiere a sociedades que tengan directorio, sin precisar quien debe cumplir con tales definiciones en el resto de las sociedades. El entendimiento general que se ha tenido a dicha norma es que el Estado busca con ello poner presión en el Directorio respecto de las planificaciones tributarias, a los efectos de que revisen si en ellas no hay visos de elusión fiscal, pues de lo contrario, se responsabiliza solidariamente de las deudas tributarias a los miembros del Directorio. Sin embargo, el artículo 16 numeral 13 del Código Tributario, tiene una redacción deficiente que no apoya esa conclusión, pues incorpora como responsables solidarios a los representantes legales que hayan colaborado en el diseño y aprobación de supuestos de elusión tributaria. Y es que, en el Perú, un miembro del Directorio – a diferencia de un gerente o mandatario- carece de facultades de representación, no pudiendo por su encargatura, obligar a la sociedad, ni representarla frente a terceros. Si bien es cierto, el Directorio actuando colegiadamente, tiene ciertas facultades de gestión de la sociedad, al carecer de personería jurídica no puede ser objeto de imputación de responsabilidad solidaria.
Desde esa perspectiva, hay espacio para algunas reflexiones que pudieran resultar útiles. Si bien la visión tradicional del compliance busca evitar riesgos, su implementación podría fortalecer las opciones tributarias que las empresas antes pasaban por alto, debido a que la gestión tributaria normalmente estaba en manos de equipos más contables y menos gerenciales, que, al involucrarse en estos programas preventivos, podrán encontrar espacios de planificación plenamente lícitos, que antes no fueron advertidos. De otra parte, desde la perspectiva del Estado, considero que la autorregulación a través del compliance tributario, debería generar un régimen de confianza en la medida que las comprobaciones tributarias demuestran que el comportamiento tributario de la empresa es honesto y responsable.
Dr. Jorge Bravo Cucci
[1] García, P. (2014). Criminal Compliance. Editorial Palestra. Lima.
[2] De la Cuesta, J. (2008). La autorregulación como regulación jurídica. España.
[3] Téngase como referencia previa la UNE 19601 sobre compliance criminal.
