EL PELIGRO INMINENTE

Considero que el tema de este artículo presenta el mayor peligro inminente para los contribuyentes formales en los siguientes meses. En el 2023 entró en vigencia el Decreto Legislativo 1532 que regula una nueva categoría para desconocer gasto y crédito fiscal, sujeto sin capacidad operativa (SCCO), el problema es que lo hace de manera retroactiva.

¿Quién es el SCCO?

Hasta el 2022 en medio de una fiscalización, la SUNAT podía considerar que una operación era no real (como resultado desconocía el gasto y el crédito fiscal) si consideraba que su proveedor era un SCCO para sustentar las operaciones facturadas (ventas de bienes o prestación de servicios). Eso suponía que la SUNAT presentara pruebas, que, de acuerdo al Tribunal Fiscal[1], no podían concentrarse únicamente en informalidades o faltas de sustento [2]del proveedor.

Lo que ocurre a partir del 2023 es que la condición de SSCO se convierte en una categoría jurídica, que es asignada por la SUNAT a través de un procedimiento[3] en el cual se le indica al contribuyente (proveedor) que, a entender de la SUNAT, sus recursos no son idóneos para lo que factura: activos, infraestructura, personal, entre otros.

¿Qué se busca con la calidad de SCCO?

Dada la enorme informalidad del país, la SUNAT durante los últimos 20 años ha lidiado con distintos tipos de problemas alrededor de lo que considera “operaciones no reales”[4], lo que normalmente se debería ver en fiscalizaciones, caso por caso. Sin embargo, a lo largo del tiempo se han dado diversas normas que tenían como objetivo atacar este problema a través de soluciones legales: sujetos no habidos, dados de baja del RUC, normas de bancarización, detracciones, retenciones, entre otros.

En los casos mencionados, los efectos de las normas se aplican desde un punto del tiempo hacia delante, lo que no ocurre en el caso de los SSCO.

¿Cuáles son los efectos de ser designado SCCO?

Una vez que la resolución que atribuye la calidad de SCCO quede firme a nivel administrativo y se haya publicado tal condición, surtirá 2 grupos de efectos:

Efectos posteriores a la publicación

baja de las series de los comprobantes de pago y documentos complementarios físicos del SSCO;
el SSCO solo podrá emitir boletas de venta y notas de débito y crédito electrónicas vinculadas a aquellas hasta que venza el plazo a que se refiera el reglamento, el cual no podrá ser mayor a 5 años;
las operaciones que realicen con el SSCO no permiten ejercer derecho a crédito fiscal o cualquier otro derecho o beneficio derivado del IGV ni sustentar costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta; entre otros que establezca la ley.

Efectos anteriores a la publicación

Para todos aquellos que le haya recibido comprobantes por parte de un SCCO, antes de dicha publicación[5]:

No se permite ejercer el derecho al crédito fiscal o cualquier otro derecho o beneficio derivado del IGV ni sustentar costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta, salvo que el deudor tributario solicite la revisión de los comprobantes de pago y documentos complementarios que el SSCO le hubiese otorgado hasta el día en que se efectuó la publicación de la condición de SSCO.
Lo mencionado previamente no comprende a los comprobantes de pago o documentos complementarios que son objeto de procedimiento de fiscalización definitiva o parcial no electrónica. No importa si el procedimiento de fiscalización se dio antes o después de la notificación de la carta y requerimiento, la determinación para el crédito fiscal, beneficios derivados del IGV o la sustentación de costo o gasto para el IR se examinará en el mismo procedimiento de fiscalización.

Como se indicó, el deudor tributario puede solicitar a la SUNAT la revisión de los comprobantes de pago y documentos complementarios que el SSCO le hubiese otorgado. Tiene un plazo de 30 días hábiles siguientes desde que se publica la condición de SSCO. En caso el deudor tributario no solicite la revisión de los mencionados comprobantes y documentos, pierde el derecho al gasto y crédito fiscal de dichos comprobantes.

Entiendo que esta retroactividad (desconocimiento de gastos y crédito fiscal) sólo podría darse desde enero 2023 hasta la fecha de la indicada publicación.

Creo que resulta claro para usted lector, que , desde mi punto de vista, esta norma es “retroactiva” y por lo tanto inconstitucional, sin embargo, esto es algo que tendrá que litigarse, por ahora la SUNAT aplicará lo expuesto.

[1] RTF N.s 6440-5-2005; 9239-3-2009; 12183-3-2012; 1197-8-2019.

[2] No es suficiente para el Tribunal Fiscal, por ejemplo, que el proveedor presentara indicios como no tener licencia de funcionamiento, no tener a trabajadores en planilla, que el chofer no tenga licencia para camiones, entre otros.

[3] Con la verificación previa pertinente, SUNAT notifica la carta y el requerimiento correspondiente. Por medio de la carta se presenta al agente fiscalizador y se da inicio al procedimiento y con el requerimiento, las situaciones detectadas por la verificación de campo o cruce de información. El sujeto notificado tiene un plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha en que surte efecto la notificación, para presentar medios probatorios que desestimen cada situación consignada en el requerimiento.

[4] Hay 3 tipos de operaciones no reales:

Comprobantes falsos.
Comprobantes reales, pero operación no real.
Comprobantes reales, operaciones reales, pero el sujeto que lo factura no vendió los bienes ni prestó los servicios.

[5] Ver artículos 9 y 10 del Decreto Legislativo 1532.