“El único verdadero viaje de descubrimiento consiste no en buscar nuevos paisajes, sino en mirar con nuevos ojos”

Marcel Proust.

Releyendo una de las obras magnas de Proust, En busca del tiempo perdido, recordé una frase que este genio de la literatura universal legó a la humanidad y con la cual corono este breve comentario. Siempre he creído en la necesidad de analizar los hechos desde distintas perspectivas y no dar por obvio absolutamente nada, pues hasta las teorías más robustas son perfectibles y aquello que considerábamos inmutable, termina desvaneciéndose como un castillo de arena ante las firmes olas de la razón. Sírvanme estas ideas para analizar críticamente, desde una perspectiva distinta, una interpretación generalizada dentro de los operadores del derecho tributario peruano; una reorganización societaria es una enajenación.

Recientemente, la Administración Tributaria peruana, a través del INFORME N.º 000076-2023-SUNAT/7T0000, ha emitido una opinión institucional según la cual:

“En el supuesto de una holding no domiciliada (Holding «A») que a través de un proceso de fusión llevado a cabo en el extranjero absorbe a otra holding no domiciliada , de la cual posee el 100% de acciones (Holding «B»), ambas constituidas en el mismo país, siendo que esta última es propietaria, por intermedio de otras personas jurídicas no domiciliadas, del 100% de acciones de una empresa constituida en el Perú (Empresa «C» ), tal operación califica como enajenación indirecta de acciones de la Empresa “C” de conformidad con el inciso e) del artículo 10 de la LIR.”

Ya en los estertores del año pasado, la SUNAT había emitido un parecer semejante, según el cual, una fusión inversa de dos sociedades extranjeras supone una enajenación indirecta de las acciones que la absorbente mantiene en una sociedad peruana.

Específicamente, en el INFORME N.º 000087-2022-SUNAT/7T0000 publicado el 5 de diciembre del año en curso, se concluye que:

“En el supuesto de una empresa extranjera (Empresa «A»), que es absorbida por otra empresa extranjera de la cual es accionista (Empresa «B») (ambas constituidas en el mismo país extranjero), a través de un proceso de fusión inversa en el exterior; en el que la Empresa A tiene como accionista a la Empresa “C” (constituida en un país extranjero distinto al de constitución de las empresas A y B); y en el que la Empresa B es accionista directamente de una empresa constituida en el Peru (Empresa «D»):

Para efectos de la enajenación indirecta de acciones a que se refiere el inciso e) del artículo 10 de la LIR, la fusión inversa llevada a cabo en el exterior, a través de la cual la Empresa B absorbe a la Empresa A, supone la enajenación de las acciones representativas del capital social de la Empresa B.”

Para llegar a esa conclusión, la Administración Tributaria parte del entendimiento de que una reorganización societaria supone una enajenación, entendiendo por tal a la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso, ello en consonancia con lo que expresamente dispone el art. 5 de la Ley del Impuesto a la Renta. El Informe N.º 000087-2022-SUNAT/7T0000 cita como mayor fundamento al Informe N.° 056-2017-SUNAT/7T0000, en el que expresamente se dice lo siguiente:

“(…) toda vez que la fusión supone la transmisión en propiedad del patrimonio de la empresa absorbida a la empresa absorbente -el cual puede estar integrado, entre otros, por acciones representativas del capital de una sociedad anónima constituida en el país (cuenta del activo como inversiones)-, podemos afirmar que la transferencia de tales acciones califica como enajenación (…).

(…) En consecuencia, si una empresa no domiciliada, titular de acciones representativas de capital de una sociedad anónima constituida en el país, se fusiona con otra empresa no domiciliada (fusión por absorción), dicha reorganización supone la enajenación de las mencionadas acciones (…)”.

Complementando su posición, en el INFORME N.º 000076-2023-SUNAT/7T0000, con relación a lo que debe entenderse como transferencia a título oneroso, se indica que:

“… esta Administración Tributaria ha señalado que el carácter gratuito de una operación se vincula a la circunstancia de que el contrato otorgue determinadas ventajas a una de las partes, independientemente de toda prestación suya; mientras que, cuando es a título oneroso, las ventajas concedidas provienen de prestaciones realizadas o que el propio contratante beneficiado se ha obligado a ejecutar ¹.Así pues, se tiene que para que exista una transferencia a título oneroso deben existir prestaciones que se hacen las partes o que se obligan a hacer.”

En ese contexto, corresponde revisar la premisa en la que se apoya tal conclusión. Una enajenación es un acto por el que quien se desprende de ciertos bienes obtiene eventualmente una ganancia, que sólo podría obtenerse si es que la transferencia se realiza a título oneroso. La idea nuclear de gravar el producto de las enajenaciones es precisamente esa; a) que la transferencia sea de bienes y b) que genere una ganancia.

Empero, en una reorganización societaria ocurre algo distinto; no se produce una transferencia de bienes sino una transferencia patrimonial; esto es, un conjunto de activos, pasivos, activos y pasivos o, un fondo empresarial a una o más sociedades, a lo cual en el derecho se le denomina transferencia de universalidad. No se produce una transferencia de bienes a título oneroso, sino una transferencia patrimonial en la que el patrimonio (activos y pasivos relacionados) se reestructura, sin pagarse precio ni obtenerse ganancia por enajenación alguna. Si bien es posible que se genere un mayor valor producto de revaluaciones, este se considerará eventualmente renta, pero no por tratarse de una ganancia producto de una enajenación (renta producto o flujo de riqueza), sino por la revaluación al que el patrimonio fue sometido (incremento patrimonial).

Si, por ejemplo, se aplicara la interpretación de la “enajenación”, al caso de una sociedad que escinde un bloque patrimonial para la constitución de una nueva sociedad, ¿sería la emisión de las acciones de la empresa escindida el pago por la enajenación? Si la respuesta fuera respondida en forma afirmativa, correspondería preguntarse de que manera el canje de acciones a los accionistas supone un pago por la supuesta enajenación de bienes que son de propiedad de la sociedad, siendo que la teórica obligación que se extinguiría con tal pago estaría instaurada entre la sociedad escindente (la “enajenante”) y la sociedad escindida (la “adquirente”).

Sobre esa misma perspectiva, creo importante recordar otro pronunciamiento de la SUNAT en la que se indicó lo siguiente: INFORME N.° 048-2013-SUNAT/4B0000

“De lo anterior, se puede señalar que en los casos de fusión y escisión no se produce una enajenación de acciones, toda vez que éstas representan partes alícuotas del capital de una sociedad, siendo que ese capital -como parte del patrimonio de la sociedad incorporada, absorbida o escindida- es transferido a otra sociedad, y los accionistas de aquélla pasan a ser accionistas de esta última; es decir, los accionistas mantienen la titularidad del capital transferido, siendo que la representación de ese capital, al ser ahora parte de otra sociedad, es la que varía, produciéndose un canje de las acciones emitidas por la sociedad que transfiere el patrimonio, por las de aquélla que recibe ese patrimonio.

En ese sentido, el canje de acciones que se produce como consecuencia de una fusión o escisión no implica una enajenación ² ni una adquisición ³ de acciones; sino que dichas acciones representan el capital invertido por los accionistas en la sociedad incorporada, absorbida o escindida, que luego pasa a formar parte de la sociedad incorporante o absorbente.

En consecuencia, habida cuenta que en una fusión o escisión los accionistas mantienen la titularidad del capital (no obstante la transferencia patrimonial de una sociedad a otra), sin que haya existido una enajenación de parte de ellos o a su favor, siendo que lo único que varía es la representación de dicho capital por nuevas acciones que reciben los accionistas, estas nuevas acciones tienen, en su conjunto, el mismo costo de las acciones que tenían en la empresa incorporada, absorbida o escindida.”

Se trata de una postura abiertamente distinta, que distingue con nitidez a una transferencia patrimonial de una transferencia de bienes y que, hay que decirlo, se encuentra aún vigente y en franca contradicción con la posición institucional más reciente, generando una duplicidad de criterios que bien podría ser alegada en alguna defensa como circunstancia eximente de intereses moratorios y penalidades. Entiende que, el canje de acciones no supone una transferencia de las acciones -directa o indirecta- que genere para el accionista la obtención de una nueva riqueza, manifestación de capacidad contributiva que debe estar presente cada vez que interpretemos la imposición a la renta; ni hay un comprador, ni un vendedor, ni un ingreso, ni un gasto ni, mucho menos, una ganancia o pérdida.

Concluimos así estas breves reflexiones, en las que dejo asentadas las bases para cuestionar la premisa según la cual una reorganización societaria es una enajenación, en la creencia de haber evitado aquella admonición de Proust, en la que el exceso de intelectualidad muchas veces nubla la claridad del mensaje que se ha intentado transmitir.